Все эти ценные бумаги, условия и оговорки указаны в предварительном договоре, который представляется компании, когда венчурный инвестор делает предложение об инвестициях.

Все предварительные договоры включают преимущественно один и тот же материал, однако язык формулировок может быть различным, в соответствии с фактическими опасениями и приоритетами сторон.

Если новая фирма предлагает инвестиции компании, у которой уже есть венчурные инвесторы, возникнут дополнительные вопросы о различиях в старшинстве ценных бумаг и других правах.

Ниже мы сравниваем два предварительных договора. Оба они были представлены Endeca Technologies - IT-компании, которая привлекала средства через акции серии С в 2001 г.

Ее действующие инвесторы - Venrock и Bessemer Venture Partners - уже подали предварительный договор, а новая сделка была предложена внешним инвестором.

Сравнивая эти два предварительных договора, можно увидеть, как условия корректируют сделку таким образом, чтобы были учтены опасения и ожидания как новых, так и предыдущих инвесторов в целом и этих фирм в частности.

Далее мы приводим некоторые заметные различия в предварительных договорах (буквы А-G относятся к примечаниям):

A

A. Хотя обе сделки номинально предполагали, что объем финансирования составит 18 млн. долларов, инсайдеры планировали предоставить 10 млн. долларов от себя, а затем попытаться найти инвесторов на оставшуюся часть.

Внешний инвестор, с другой стороны, уточнил, что не станет фондировать сделку, пока не будет привлечено полностью 18 млн. долларов, включая 10 млн. долларов от инсайдеров.

У инсайдеров уже были определенные обязательства, и предполагалось, что они лучше знали, как идут дела у компании, поэтому неудивительно, что они были готовы продолжать и с меньшим объемом финансирования.

Конечно же, цена инсайдеров за акцию была на 20% ниже цены внешнего инвестора, что компенсировало им готовность идти на этот риск.

Документ

Предварительный договор Venrock/BVP

Предварительный договор Ampersand Ventures

Сумма и ценная бумага

До 18 млн долларов в кон­вертируемых привилеги­рованных акциях серии С («серия С» вместе с конверти­руемыми привилегированны­ми акциями серии A Endeca, серия А, и конвертируемыми привилегированными акция­ми серии В, серия В, имену­ются «привилегированные акции»).

Минимальное закрытие: ю млн долларов. После­дующие закрытия разреше­ны в течение бо дней со дня первоначального закрытия сделки.

18 млн долларов за конвер­тируемые привилегирован­ные акции серии С («акции серии С») по цене покупки 1,25 доллара за акцию, кон­вертируемые в обыкновенные акции Компании.

Покупатели

Инвестиции будут осущест­вляться следующими орга­низациями или их аффи­лированными компаниями («Покупатели») в указанных объемах:

  • Ampersand Ventures: 8 млн. долларов.
  • Действующие инвесторы ю млн долларов.
  • Всего: 18 млн долларов.

Цена

Акции серии С будут про­даваться по 0,985 долла­ра за акцию. Каждая акция серии С может быть конвертирована в одну обыкновенную акцию (в соответствии с корректировкой при размывании и дроблении акций) по желанию держателя.

B

B. Предварительный договор внешних инвесторов предусматривал график принудительного погашения, которое вернуло бы их деньги не позднее чем через 5-7 лет.

Инсайдеры предложили перенести погашение на более поздний срок - 7-9 лет.

Это предполагает, что внешние инвесторы были больше обеспокоены сроками до ликвидности, а инсайдеры были больше сосредоточены на получении финансирования в краткосрочной перспективе.

Документ

Предварительный договор Venrock/BVP

Предварительный договор Ampersand Ventures

Погашение.

Как правило, условия пре­дыдущих эта­пов финанси­рования согла­совываются с текущим эта­пом финанси­рования

Привилегированные акции должны погашаться равными частями ежеквартально, начиная с 1 января 2008 года и до 31 декабря 2010 года.

NB: Акции серии В будут моди­фицированы с тем, чтобы удо­влетворять условию принуди­тельного погашения серии С.

Каждый держатель акций серии С может, по сво­ему усмотрению, потребо­вать от Компании погаше­ния максимально до 33,3%, 50,0% и 100% непогашен­ных акций серии С, принад­лежащих такому держателю, через пять, шесть и семь лет после даты Закрытия соот­ветственно, по цене 1,25 дол­лара и получить все накоп­ленные, но невыплаченные дивиденды.

Если какие-либо акции могут быть погашены через год и держатель акций серии С решает не предъявлять такие акции для погашения в этот год, он имеет право предъявить их к погашению в после­дующие годы, при условии что они могут быть пога­шены не позднее чем через семь лет после даты Закрытия.

Права голоса.

Два очень разных сказать одно и то я

Привилегирован­ные акции голосуют, как если бы они были конвертированы.

По всем вопросам, выдвину­тым на голосование держа­телей обыкновенных акций в широком смысле, держа- г тели акций серии С будут иметь право на количество голосов, равное количеству обыкновенных акций, в которые акции серии С, принадлежащие таким держателям, могут быть конвертированы в установленную дату закрытия реестра.

Держатели привилегирован­ных акций серии А, серии В и серии С (совместно име­нуемые «привилегированные акции») голосуют наравне с держателями Обыкновен­ных акций по всем вопросам, выдвинутым на голосова­ние Держателей обыкновен­ных акций.

C

C. Неудивительно, что инсайдеры захотели, чтобы ликвидационное преимущество по новым инвестициям серии С было объединено с существующими акциями серии А и В, а внешние инвесторы захотели, чтобы акции серии С - единственный класс акций, которыми они бы владели после финансирования, - имели старшинство перед другими.

Конечно же, акции серии С на сумму 10 млн. долларов, держателями которых стали бы инсайдеры в сделке, возглавляемой внешними инвесторами, также имели бы старшинство, потому это была легкая «уступка» для инсайдеров.

Тем не менее их могло беспокоить, что такая уступка могла создать прецедент для дальнейших кругов финансирования, где они могли и не быть основными участниками, что постепенно бы привело к ослаблению их контроля.

Документ

Предварительный договор Venrock/BVP

Предварительный договор Ampersand Ventures

Ликвидационное преимущество

Акции серии С имеют ликви­дационное преимущество, равное их первоначальной цене покупки, выплачивае­мое при слиянии, продаже или ликвидации Endeca.

NB: Акции серии А и В будут модифицированы, чтобы акции серии С имели равный статус с сериями А и В.

В случае ликвидации, роспуска или закрытия Компании, держатели акций серии С получат за каждую акцию серии С сумму, эквивалентную цене ее покупке, плюс все накопленные, но невыплаченные дивиденды до осуществления каких- либо выплат держателям акций серии А, серии В, обыкновенных акций или других акций Компании.

Если активов Компании, доступных для продажи на момент ликвидации, недостаточно, чтобы выплатить каждому держателю акций серии С 1,25 доллара за акцию плюс все накопленные, но невыплаченные дивиденды, такие активы должны быть распределены между держателями привилегированных акций серии С пропорционально количеству акций, принадлежащих таким держателям.

Слияние или консолидация Компании с другой компанией, а также продажа всех или почти всех активов Компании рассматриваются как ликвидация Компании, если по-другому не решат 6о% держателей непогашенных на соответствующий момент привилегированных акций серии С, подав об этом письменное уведомление компании не менее чем за 15 дней до даты наступления такого события.

D

D. Инсайдеры хотят получить менее обременительное средневзвешенное возмещение, поскольку в результате дополнительной защиты для акций серии С будет размываться их первоначальная позиция.

Внешний инвестор предпочитает противоразмывочное условие, поскольку у него нет акции серии А и В и он предлагает заплатить за акции на 25% больше, чем инсайдеры.

Оба предварительных договора не учитывают акции, выпущенные для сотрудников, и очень маленькие выпуски в рамках защиты от размывания для сохранения гибкости компании.

Документ

Предварительный договор Venrock/BVP

Предварительный договор Ampersand Ventures

Принудительная конвертация

Практически то же самое; в обоих случаях соблюдается принцип конвертации после легитимного публичного размещения.

Единственным вопросом остается определение «легитимного» по цене и размеру предложения. Помните о необходимости сохранения соответствия более ранних серий А и В серии С.

Акции серии С должны быть конвертированы в Обыкновен­ные акции после завершения публичного размещения акций размером не менее ю млн дол­ларов по цене не менее долларов за акиию (с учетом дробления).

NB: Акции серии А и серии В будут модифицированы с тем, чтобы удовлетворять условию принудительной конвертации акций серии С.

Каждая акция серии С будет конвертирована в любой момент времени но желанию держателя в обыкновенную акцию но цене долларов за акцию (с учетом корректировки, опи­санной ниже), плюс будут выплачены все накопленные, но невыплаченные дивиденды.

Компания может потребовать конвертации всех (но не менее полного объема) акций серии С в случае «безусловной подпис­ки» по публичному размеще­нию Обыкновенных акций Ком­пании по цене, равной или пре­вышающей долларов за акцию, при котором чистая вырученная сумма, полученная Компанией, равна или превы­шает млн долларов.

Защита от размывания

Широкая средневзвешен­ная защита (то есть кор­ректировка цены конвер­тации) для выпуска акции по цене ниже цены акций серии С в эквиваленте обык­новенных акций (за исклю­чением выпуска акций для сотрудников или соглас­но утвержденному Советом директоров плану поощре­ния) при финансировании в объеме не менее 200 тыс. долларов для держате­лей акций серии С в эквива­ленте обыкновенных акций при будущих размещениях, только если инвестор участ­вует пропорционально пози­ции в эквиваленте обыкновен­ных акций.

Цена существую­щих акций серии В будет скорректирована для конвер­тации до цены 0,985 доллара за акцию, чтобы иметь защиту от размывания со средневзве­шенным возмещением, иден­тичную тем, которую имеют акции С.

Держатели акций серии С име­ют право на защиту от размы­вания с противоразмывочным условием только если эти дер­жатели участвуют в этом финан­сировании пропорционально своей доле в эквиваленте обык­новенных акций.

Цена конвертации и количество обыкновенных акций, в кото­рые можно конвертировать акции серии С, также должны быть скорректированы таким образом, чтобы учесть дробле­ние акций, дивиденды по акци­ям, реорганизацию, переклас­сификацию, консолидацию, слияния или продажи и подоб­ные им события.

Цена конвер­тации не будет корректиро­ваться при выпуске обыкно­венных акций (или опционов на приобретение таких акций) для сотрудников Компании в рамках Плана поощрения.

Одновременно с этим финан­сированием цена конвертации акций серии В будет скорректи­рована до цены акций серии С, составляющей 1,25 доллара за акцию.

E

E. Хотя негативные оговорки сформулированы в разных стилях, суть практически остается одной и той же. Одно соглашение требует 66% от общего объема привилегированных акций (то есть все серии от А до С с общим голосованием), чтобы одобрить отказ от оговорок, другое - 60%.

Два предложения, скорее всего, различаются очень незначительно, поскольку в любом случае два из трех основных инвесторов должны согласиться.

Часто во время трудных переговоров случаются ситуации, когда один инвестор из многих имеет право заблокировать отказ от негативной оговорки, однако этот случай, по-видимому, не относится к таким.

Документ

Предварительный договор Venrock/BVP

Предварительный договор Ampersand Ventures

Негативные оговор­ки (Venrock/BVP)

Оговорки и ограни­чения (Ampersand Ventures)

Следующие действия долж­ны быть одобрены голосами, представленными 66% номи­нальной стоимости привиле­гированных акций:

  • 1) органические изменения, выходящие за рамки обыч­ной хозяйственной деятель­ности;
  • 2) продажа, ликвида­ция, слияние Endeca;
  • 3) любое увеличение мест в Сове­те директоров или изме­нение процедур избрания;
  • или (4) выпуск каких-либо долевых ценных бумаг, кото­рые будут давать преимуще­ственные права требования по отношению к серии С.

В Соглашении о покупке акций серии С будут указаны типич­ные оговорки и ограничения, а также определенные действия, которые могут быть предприня­ты Компанией только с согла­сия держателей 60% непогашен­ных привилегированных акций (за исключением тех случаев, когда изменение преимуществ или прав каких-либо индиви­дуальных серий привилегиро­ванных акций требует согла­сия 60% непогашенных акций именно такой серии), вклю­чая, без ограничений,

  • создание или выпуск каких-либо долго­вых или долевых ценных бумаг (за исключением выпуска акций (или опционов на их покупку), зарезервированных для выпуска для сотрудников Компании);
  • слияние или приобретение дру­гой организации или продажу почти всех активов Компании; уплату дивидендов или выплату других распределений по отно­шению к любым ценным бума­гам, кроме Привилегированных акций;
  • ведение какого-либо бизнеса, кроме того бизне­са, которым занимается Ком­пания на момент Закрытия сделки или описанной в Биз­нес-плане или какое-либо дру­гое существенное отклонение от бизнес-стратегии, содержа­щейся в Бизнес-плане;
  • увели­чение или уменьшение коли­чества директоров в Совете директоров;
  • обратная покуп­ка или погашение каких-либо ценных бумаг, за исключени­ем обычных покупок в рамках соглашений по ценным бума­гам с ограничением обращения с сотрудниками, ранее одобрен­ных Советом директоров;
  • пере­дачу, через продажу или лицен­зию, или иным образом, каких-либо прав на интеллектуальную собственность Компании.

F

F. Предварительные договоры предусматривают типичные права на получение информации для венчурных инвестиций. Условия внешнего инвестора изложены более детально, отражая неопределенность, связанную с тем, что он впервые инвестирует в компанию.

Обе группы требуют, чтобы компания заранее составляла бюджет и представляла свои планы инвесторам, - ключевое положение об управлении.

Обе группы также требуют, чтобы эта конфиденциальная информация раскрывалась только самым крупным акционерам.

Документ

Предварительный договор Venrock/BVP

Предварительный договор Ampersand Ventures

Заверения и гарантии

Заверения и гарантии часто описываются как «стандартные», что означает, что они включают все соответствующие правовые формулировки, чтобы обеспечить передачу собственности на законных основаниях, удовлетворения компании всем налоговым и регуляторным требованиям.

Время от времени, когда дело идет о солидной компании, инвесторы могут потребовать определенных заверений от действующего руководства относительно состояния компании и отсутствия скрытых обязательств.

Стандартные

Компания сделает завере­ния и гарантии в Соглашении о покупке акций типичные в сделках этого рода, вклю­чая, без ограничений, завере­ния относительно официаль­ной регистрации, квалифика­ции и положения, уставных документов и регламента, прав корпорации и законной исполнимости Соглашения о покупке акций и сопроводи­тельных соглашений, дочер­них компаний, капитализа­ции, полномочий, ожидае­мых выпусков, использовании поступлений, разбирательств, контрактов и обязательств (включая контракты между ключевыми сотрудниками и бывшими работодателя­ми), финансовой отчетности, последующих событий, прав собственности на имущество, информации, защищенной правами собственности и эко­логических вопросов.

Финансовая отчетность

Ежегодный аудит нацио­нально признанной ком­панией плюс ежемесячный аудит - фактические пока­затели в сравнении с плано­выми показателями и в срав­нении с предыдущим годом, плюс представление годового бюджета за бо дней до нача­ла финансового года держа­телям свыше 3 млн. акций с поправкой на дробление.

Все получатели финансо­вой отчетности должны под­писать соглашение о нераз­глашении, приемлемое для Endeca.

Компания обязуется предо­ставлять неаудиро ванную финансовую отчетность дер­жателям не менее 3 млн. При­вилегированных акций не позднее бо дней после окончания каждого финан­сового квартала и не позднее чем через 30 дней после окончания каждо­го месяца, включая отче­ты о прибылях и убытках, балансы, отчеты о движении денежных средств, резюме бухгалтерских записей и срав­нения с прогнозами и соот­ветствующими периодами предыдущих лет.

Аудированная ежегодная финансовая отчетность должна предоставляться не позднее чем через 90 дней после окончания каждого года.

Не позднее чем через 30 дней после начала каждого финансового года Компания должна представить годовой помесячный Производственный план, а также любые изменения в таком Производственном плане сразу же после их внесения.

Компания обязуется незамедлительно представлять другую типовую информацию и материалы, включая, без ограничений, отчеты о неблагоприятной динамике, письменные отчеты управлению, переписку с акционерами или директорами, пресс-релизы и заявления о регистрации.

G

G. Два предложения предусматривают несколько различий в правах на принудительную регистрацию. Инсайдеры согласны объединить права с другими классами ценных бумаг, держателями которых они уже являются. Но они должны быть доминирующими держателями в этом пуле и, таким образом, будут контролировать процесс.

Более того, если будет определен лимит по количеству акций на принудительную регистрацию («сокращения»), у инсайдеров будет пропорционально более высокая доля.

Внешний инвестор привязывает права на принудительную регистрацию только к акциям серии С, и, хотя допускает, что два других инвестора могут заблокировать их право на принудительную регистрацию, внешний инвестор будет в более сильной позиции - особенно в отношении сокращений.

Внешний инвестор также хочет не допустить предоставления каких-либо новых прав на принудительную регистрацию, уточняя, что 40% акций серии С могут заблокировать такое решение, а новому инвестору будет принадлежать 44% (8/18) акций серии С.

Документ

Предварительный договор Venrock/BVP

Предварительный договор Ampersand Ventures

Права на принудительную регистрацию

Объединены с сериями Л и В. Две (2) регистрации по запро­су, при срабатывании тригге­ра в 5 млн долларов и юо тыс. акций, неограниченные вло­женные права и бессроч­ные формы S-3 по запросу и при возможности. Расхо­ды по всем вышеупомянутым пунктам несет Endeca.
  1. Держатели Привилегиро­ванных акций серии С име­ют право на две регистра­ции по запросу по Форме S-1 или S-2, или любых формах, заменяющих их, за счет Компании, осуществляемых по запро­су держателей нс менее 50% непогашенных Привилеги­рованных акций серии С.
    Регистрация считается дей­ствительной в этом контек­сте при условии, что (а) она вступила в силу и держатели могут продать не менее 50% акций, которые предполага­лось включить в регистрацию, или (Ь) Компания не приня­ла решение продать акции в соответствии с заявлением о регистрации в то же самое время.
    Никаких вложенных прав по такой регистрации не предусматривается без согласия участвующих держателей Привилегирован­ных акций.
  2. Держатели Привилегиро­ванных акций серии С имеют право на неограниченное чис­ло регистраций по Форме S-3, или любой форме, заменяю­щей ее.
  3. Держатели Привилегиро­ванных акций серии С имеют неогран иченн ые вложенн ыс права регистрации за счет Компании, в первоочередном порядке перед всеми другими продающими акционерами.
  4. Компания обязует­ся не предоставлять права на принудительную регистра­цию какой-либо другой сто­роне без согласия 6о% держа­телей Привилегированных акций серии С.

Дивиденды

Дивиденды начисляются на каждую Привилегирован­ную акцию серии С в момент соответствующего объявле­ния Совета директоров Ком­пании и должны выплачивать­ся до выплаты любых диви­дендов по каким-либо другим сериям привилегированных акций или обыкновенных акций, а также в случае ликвидации, роспуска или закрытия Компании.

Опционы и вестинг

Дополнительный пул для будущих сотрудни­ков объемом в акций, с линейным вестингом в тече­ние четырех (4) лет и годо­вым запретом на продажу акций.

Endeca будет иметь преиму­щественное право выкупа всех акций сотрудников, которые были предоставлены в рамках вестинга, до первичного раз­мещения.

Сотрудники имеют право передавать акции бли­жайшим родственникам, тра­стам и т.д.

Часто финансирование вызывает размышления о достаточности опци­онных пулов.

Добавле­ние акций в пул может быть предметом перего­воров, поскольку по сути они увеличивают оцен­ку компании (например, добавление 200 ооо акций в данном случае увели­чит послеиивестиционную оценку на 250 ооо долла­ров по сравнению со сдел­кой с Ampersand).

Соглашения с сотрудниками

Венчурные капиталисты с целью защитить свои инвестиции, практически всегда тре­буют, чтобы руководящие сотрудники были связаны подобными соглашениями. В этом случае условия идентичны.

Соглашения о коифиденциальиой информации должны быть заключены со всеми сотрудниками, а Соглашения о запрещении конкурен­ции должны быть заключены со всеми ключевыми сотруд­никами.

Соглашения должны быть составлены по форме, которую Совет директоров считает удовлетворительной.

Основатели и Ключевой менеджмент Компании долж­ны подписать соглашения по форме, удовлетворяющей Покупателей, с обязатель­ствами: (1) не конкурировать с Компанией и (2) не сти­мулировать, непосредствен­но или косвенно, сотруд­ников Компании покинуть Компанию во время срока действия трудового контрак­та и после окончания его сро­ка действия.

Все сотрудни­ки и советники Компании должны подписать стандарт­ные Соглашения о конфиден­циальности и о Переуступ­ке изобретения с Компанией по форме, удовлетворитель­ной для Покупателей.

Закрытие сделки

Заметьте, что Ampersand, являясь внешним инвестором, оставляет воз­можность допол­нительной тща­тельной провер­ки до закрытия сделки, в то вре­мя как инсайде­ры хотят закрыть сделку, как толь­ко будут подго­товлены все пра­вовые документы.

В кратчайшие сроки, как только будут готовы все окончательные юридиче­ские документы, приемлемые для всех сторон.

14 сентября 2001 года или до наступления этой даты. Соглашение о покуп­ке акций будет содержать все типичные условия закры­тия сделки, включая удо­влетворительное заверше­ние комплексной тщательной проверки.